《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱《刑法修正案（八）》）在《刑法》第六十七條中增加一款作為第三款，規定：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰”。從而將“坦白從寬”刑事政策上升為立法規定，并將“如實供述罪行”與“避免特別嚴重后果發生”這兩個本是相互獨立的情節，創制成為一個結合情節。在刑事法領域，結合情節本就罕見，立法只有在為迫切希求實現某種價值時，才會創制。《刑法修正案（八）》在廢止“自首又有重大立功表現”這一廣為詬病的結合情節的同時，創制了“因如實供述罪行避免特別嚴重后果發生”這一新的結合情節，其寓意在于通過立法的明確性所內生的指引功能，鼓勵犯罪嫌疑人到案后積極坦白罪行，實現司法效益的最大化，同時，盡可能地保全處于危難之中的法益，實現社會秩序的和諧化。然而，實踐中，該條文的援引率非常之低。從2011年5月1日《刑法修正案（八）》生效后一年以來，上海市H區人民法院共審結的1000余件刑事案件中，80%以上的被告人均被認定“如實供述罪行”，但“因如實供述罪行避免特別嚴重后果發生”這一結合情節還從未被適用過。如此反差引起了筆者關注的興趣。“因如實供述罪行避免特別嚴重后果發生”之功效的發揮，固然有待于在理論層面上恰當界定其內涵，但更重要的是在實務層面上深入分析其適用情形。

一、“因如實供述罪行避免特別嚴重后果發生”的內涵界定

刑法是一定價值的產物，但刑法制定后卻是以規范形式加以表現，故刑法價值的實現有待于對規范之內涵的合理解讀。從《刑法》第六十七條第三款后半段的條文用語來看，可將“因如實供述罪行避免特別嚴重后果發生”分解成三個層次來界定內涵。

1.“如實供述罪行”的內涵界定

作為自首的構成要件（也是坦白的構成要件），“如實供述罪行”的內涵已得到較為詳盡的研究，故筆者僅根據自身的辦案經驗，對身份自報型及質疑主觀內容型的被告人是否構成“如實供述罪行”進行分析。

首先，身份自報的被告人不應被認定“如實供述罪行”。作為犯罪主體要件的核心內容，身份信息關乎被告人的刑事責任能力，故屬于“罪行”內容而應被納入“如實供述”的范疇。不同于對犯罪事實的調查取證，被告人身份信息的獲取方式具備特殊性：身份信息的私密性和單方面性決定被告人在身份信息展露過程中的主動地位，除非被告人是知名人物或因前科劣跡在公安機關留有指紋案底。否則，偵查機關很難主動著手調查，尤其是在單人犯罪中，往往只能在被告人進行一定的供述后，進行被動“證偽”。規避前科累犯等從重情節以及保全名譽等欲求，激發了被告人“不講真實身份”的主觀能動性。如在上海市H區人民法院2005年至2007年審結的1900件案件涉及的2431名刑事被告人中，有勞教劣跡或犯罪前科的有706名，前科劣跡率為29.04%，而在這期間的128名身份自報者中，僅有16名罪犯有前科劣跡，前科劣跡率僅為12.5%。再加上現行的經兩次函調無果后即可根據自報的身份信息加以訴判的做法，使被告人無需因不如實交代身份信息而承擔額外不利后果，更是助長了身份自報案件蔚然成風的現象，從上海市H區人民法院的審結情況來看，每年都將近有5％的罪犯身份信息無法得到確認。然而，若被告人能如實交代身份信息，目前的戶籍制度及互聯網發達程度足以確保偵查機關有能力去核實相關信息，因此，基本可排除因制度或技術等因素造成被告人如實交代的身份信息無法確證的情形。綜上所述，不管被告人到案后有無如實供述作案過程，若因其未如實交代身份信息或所交代的身份信息無法確證而使司法機關只能按照自報身份訴判的，不應認定為“如實供述罪行”。

其次，質疑主觀內容的被告人，應視其有無虛構事實來支撐所質疑的主觀內容，而決定是否構成“如實供述罪行”。主觀內容的證明方式同樣具備特殊性。目前的科技水平決定了人類的認知能力還遠未達到能直接讀取他人思維活動的境界，因此，人的思維活動具有絕對的私密性，外人不可直接感知。當然，只有那種對外在行為事物發生作用的主觀思想才能進入法律調整的視野，故綜合外在的客觀因素并運用推定方式，就成為了認定犯罪構成主觀要件的唯一途徑。然而，主客觀之間并非完全一一對應的關系，兩者之間，主觀思想是因，外在結果是果，由因及果，因果尚可對應，但由果溯因，因果難免錯位。因此，主觀要件就成為了實踐中控辯雙方爭議、辨認的焦點、重點，同樣的基礎事實在不同的立場下，完全可能得出相反的結論。筆者認為，若基于現有證據可證實的相同事實，被告人只是因立場不同而辯稱在主觀上不具備某種目的或故意，則應被視為是被告人自我辯護權的應有之意，不影響“如實供述罪行”的認定；但若被告人為證明在主觀上不具備某種目的或故意而虛構事實時，則不應認定為“如實供述罪行”。如在筆者主審的王某職務侵占案中，被告人王某雖如實交代了非法使用公司業務款的基本事實，但為了否認在主觀上非法占有該筆業務款的目的，而謊稱是經公司老板同意后才使用該款，其在主觀上至多具備挪用的故意而無侵吞的目的。由于王某的辯解不僅僅是關乎主觀內容，而是涉及虛構了支撐主觀內容的客觀事實，故合議庭最終未認定王某“如實供述罪行”。

2.“避免特別嚴重后果發生”的內涵界定

法律人的才能主要不在于認識制定法，而是在于有能力能夠在法律的——規范的觀點之下分析生活事實。既然“避免特別嚴重后果發生”這一口語化的用語經《刑法修正案（八）》而上升為法律用語，那么，就有必要對其進行規范化的解讀。

首先，關于“避免”之內涵。“特別嚴重后果”自始至終從未發生即“后果未發型”，固然屬于“避免”的應有之意，但這僅是從過程層面來加以審視。從結果層面來看，在“特別嚴重后果”出現后，當該種后果在性狀上屬于能夠被挽回的行列，且在事實上被被告人通過等價賠償的方式挽回時，被害人的損失已通過獲取等價物得以避免，一度被侵害的法益亦得以修復，這種結果意義上“損失挽回型”的情形也應被納入“避免特別嚴重后果發生”之中。但與“后果未發型”在理論上可適用所有案件不同，“損失挽回型”只有在那種所侵法益屬于可通過退賠等方式加以等價挽回的案件中，才有可能存在。

其次，關于“特別嚴重后果”之內涵。早在1764年，意大利著名刑法學家貝卡利亞就借鑒應用幾何學的概念對犯罪與刑罰之間的關系做過精辟論述，“找到一個用由一系列越軌行為構成的階梯，它的最高一級就是那些直接毀滅社會的行為，最低一級就是對于作為社會成員的個人所可能犯下的、最輕微的非正義行為，在這兩極之間包括了所有侵害公共利益的、我們稱之為犯罪的行為，這些行為都沿著這無形的階梯，從高到低順序排列”。如果將這種犯罪與刑罰階梯之創意用于個罪之中，那么，縱觀我國刑法分則中個罪條款的設置模式，含有“特別”字眼的情節總是在個罪刑罰設置之中占據著最高階梯的位置，但并非所有個罪中的最高刑罰幅度所對應的情節均含有“特別”字眼。筆者認為，《刑法》第六十七條第三款中所謂的“特別嚴重情節”，泛指刑法分則條文中含有“特別”字眼的情節，或與個罪中的最高刑罰幅度相對應的情節。

3.“如實供述罪行”與“避免特別嚴重后果發生”的關系界定

在刑事立法過程中，規范必須依據于價值而創立；在刑事司法過程中，價值必須依據于規范而發揮。現行規范已然明確“如實供述罪行”與“避免特別嚴重后果”間須具備因果關系，但立法在有些情況下只是憑著大體的感覺作出大體的規定，其具體的內容上有待于生活自然而然地將它展現，有待于法官和法學家們去努力地挖掘。結合辦案經歷，筆者認為，有必要對“如實供述罪行”與“避免特別嚴重后果”之間的因果關系進行適度擴張解釋，將直接因果關系和間接因果關系均納入其中。

在放火、投放危險物質等危害行為與危害后果能在時空維度上加以區隔開來的案件中，當偵查機關根據被告人如實交代的信息而成功阻隔危害結果發生的，或在詐騙、非法吸收公眾存款等所侵之法益能被等價挽回的案件中，當偵查機關根據被告人如實交代的信息而成功追回贓款物的，此時，“如實供述罪行”與“避免特別嚴重后果發生”間存在直接因果關系，符合《刑法》第六十七條第三款有關減輕處罰的規定。實務難點在于：當被告人到案后即如實供述罪行，且通過自身退贓等行為挽回了特別嚴重的損失的，如盜竊案中的被告人如實供述盜竊的事實后，又退繳數額特別巨大的全部贓款的，案件中具備了“如實供述罪行”與“避免特別嚴重后果發生”兩大要素，唯獨或缺兩者之間的直接因果關系，此時，可否根據《刑法》第六十七條第三款對被告人減輕處罰？筆者認為，盡管特別嚴重后果的避免不是直接源于如實供述罪行的行為，但實踐經驗表明，被告人意識到自己的罪行并加以如實供述，是其自愿認罪的前提，而不認罪的被告人基本上是不會積極退贓的，惟有認罪才可能產生退贓等悔罪行為。因此，“如實供述罪行”是通過促使被告人自愿認罪這一介質對退贓退賠發生積極影響，換言之，此時“如實供述罪行”與“避免特別嚴重后果發生”之間存在著間接因果關系。因此，對具備如實供述罪行并退贓數額特別巨大的被告人減輕處罰，并無理論上的障礙。

二、“因如實供述罪行避免特別嚴重后果發生”的實務應用

闡釋“因如實供述罪行避免特別嚴重后果發生”的理論內涵并非難事，實務難題是：當個案中出現因被告人如實供述而避免特別嚴重后果發生的情形時，是否均可觸發《刑法》第六十七條第三款的規定并據此對被告人減輕處罰？這看似不應成為一個問題，因為符合立法預設情境的事由觸發立法條文的效力，是司法過程中的一項基本原則。然而，在本情節中，因特別嚴重后果在法定刑設置過程中的特殊作用，而使之成為一個關鍵問題。刑事法中，特別嚴重后果要么作為基本罪狀的內容決定著既遂的形態，要么作為加重情節的因素影響著法定刑的升格，而無論是既遂標準還是法定刑升格因素，其對定罪量刑的影響基本是通過分則個罪的具體規定來得以實現，故在刑法總則中極少出現以行為后果為內容的量刑情節，“因如實供述罪行避免特別嚴重后果發生”是罕見的例外。正是這種立法設置上的例外性，決定了該情節在司法適用過程中的特殊性。下文將遵循“后果未發型”與“損失挽回型”的分野，對“因如實供述罪行避免特別嚴重后果發生”的實務應用情形展開論述。

1.“后果未發型”的實務應用

旨在保障罪刑均衡的禁止重復評價，不僅影響刑事立法，而且更是刑事司法過程中應當遵守一條鐵律。所謂的禁止重復評價，是指在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構成事實予以二次或二次以上的法律評價。在定罪過程中，禁止重復評價原則主要涉及對競合犯的處理上，在量刑過程中，禁止重復評價原則要求對法條所規定的、已經將其影響刑罰輕重考慮在內的因素，禁止在刑罰裁量中再度當作刑罰裁量事實重復評價而作為加重或沽輕刑罰的依據。我國的量刑體系采取的是立法與司法分工協作的原則，立法設置了相對確定的法定刑，以避免量刑的恣意并體現形式上的公正，但同時賦予法官在法定刑幅度內自由裁量的權力，以避免量刑的僵化并實現實質上的公正，對于立法機關為了確定法定刑而已經評價的事實，法官不得再次評價，否則，就意味著法官侵入了立法領域，對該事實進行了重復評價。正是在禁止重復評價原則的指導下，立法中極少會出現以同一事實內容為指向的總則情節和分則個罪情節。由于特別嚴重后果有無出現已被作為法定刑幅度的決定性因素體現在分則個罪的具體規定中，因此，“因如實供述罪行避免特別嚴重后果發生”這一總則情節從一設立就注定將陷入尷尬的境地，這種立法尷尬需要司法的適度能動性來加以緩解。

當特別嚴重后果被作為個罪基本罪狀的內容時，特別嚴重后果不管因何種原因而從未發生的事實，已被立法作為犯罪未遂或中止的決定性因素，而對被告人從寬處理，此時，若再根據《刑法》第六十七條第三款再次對被告人減輕處罰，則意味著對特別嚴重后果未發生這一基礎事實，從不同角度進行了兩次評價。如故意殺人案中，偵查機關根據被告人的供述及時至案發現場并成功救治被害人，此時，因被害人死亡的后果未出現，被告人構成故意殺人罪的未遂，在此基礎上，若因被害人被救助的后果是因被告人的如實供述行為而致，并進而援引《刑法》第六十七條第三款的規定，則無疑是將被害人被救助這一事實，分別放在犯罪未遂或中止的角度以及因如實供述罪行避免特別嚴重后果發生的角度上，重復評價，勢必將造成量刑畸輕的現象。

同理，當特別嚴重后果被作為個罪法定刑升格的因素時，特別嚴重后果不管因何種原因從未發生的事實，已被立法通過決定法定刑不升格而對量刑發生影響。如放火罪中，《刑法》第一百一十四條規定：尚未造成嚴重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑；第一百一十五條規定：致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。當偵查機關得以在特別嚴重后果出現以前撲滅火源，此時，火源能夠獨立燃燒的事實決定了被告人構成放火罪的既遂，但因未出現特別嚴重后果，故適用《刑法》第一百一十四條，在3年以上10年以下有期徒刑的刑罰幅度內量刑，在此基礎上，若再次適用“因如實供述罪行避免特別嚴重后果發生”的減輕處罰情節，勢必也將使特別嚴重后果未出現的事實被雙重評價，從而使被告人得以在有期徒刑3年以下的幅度內量刑，而這是不合理的。

綜上所述，撇除因立法在毒品犯罪中的擬制性規定而造成的體系性混亂之外，在“后果未發型”中，盡管“如實供述罪行”與“避免特別嚴重損失”之間存在直接因果關系，但因特別嚴重后果未出現的事實，要么已被作為犯罪未遂的決定性因素得以被評價，要么被作為法定刑不升格的理由已實際發揮影響量刑的功效，故在實務中，除毒品犯罪中的特殊情形之外，“后果未發型”無存在或適用的余地。

2.“損失挽回型”的實務應用

特別嚴重后果曾經出現的事實，決定了犯罪已然既遂或法定刑幅度必須升格，此時，行為侵犯的法益所造成的損失是否可以挽回，決定著被告人能否通過退賠獲得減輕處罰。

所謂法益，是指根據憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益，其中由刑法所保護的人的生活利益，則是刑法上的法益。從概念中可知，法益與利益直接關聯，且利益是法益內容之現實化載體，以利益指向為標準，法益可分為財產類法益、人身權利類法益、公共安全類法益等，我國刑法分則十大章的結構即是根據法益內容的不同而加以劃分的。客觀行為因侵犯刑事法益而成罪，特別嚴重后果的出現意味著某種利益已遭受嚴重侵害，在市場經濟的語境下，除了以純正的超個人法益如國家安全為侵犯對象之外，對于侵犯個人法益或因侵犯眾多個人法益而上升為侵犯超個人法益的犯罪，其所造成的損失，幾乎都可以最終體現或轉化為一定數額的標準物——貨幣。由于貨幣是作為財物價值的直接表達形式，因此，只有以財產利益為法益的犯罪即侵財型犯罪所造成的后果，才能被等價挽回；其余類別的犯罪即非侵財型犯罪所造成的后果，不存在被等價挽回的空間，而只有盡量彌補損失的余地，如侵犯人身權利犯罪中，被告人可以通過賠償被害人的損失減輕罪責，但卻無法使被侵犯的人身權利恢復如初，再如放火罪中，被害人獲賠亦不能改變公共安全遭受嚴重侵犯的事實。在此，所謂的侵財型犯罪，從法益角度是指侵犯財產權利的犯罪，從行為方式角度是指非法占有或毀壞他人財物的犯罪，具體而言，包括刑法分則第五章中的侵犯財產罪以及金融詐騙犯罪、合同詐騙罪等其它章節中以非法占有為目的的犯罪，當然，應當排除貪污、賄賂類犯罪，因為此類犯罪主要侵犯的法益是公職行為的廉潔性，財物只是此類犯罪的現實載體。

當特別嚴重后果已然出現時，只有在侵財型犯罪中，被告人才可能通過全部退贓退賠或積極配合追贓等方式挽回損失，亦即《刑法》第六十七條第三款后半段有關減輕處罰的規定才具備被援用的可能；在非侵財型犯罪中，即使被告人具備賠償損失的機會并在客觀上實施了賠償全部損失的行為，由于此種行為只能彌補損失而不能等價挽回損失，故《刑法》第六十七條第三款后半段有關減輕處罰的規定不具備被援用的可能。

3. 關于實務應用情形的結論

綜合上述有關對“后果未發型”和“損失挽回型”實務應用情形的分析，可以發現一個驚奇的結論：當我們將“因如實供述罪行避免特別嚴重后果發生”中的“后果”限定于本罪范圍之內，并由此將被告人因供述本罪罪行而使偵查機關及時偵破他人他罪的嚴重犯罪之情形排除在外時，實務中“因如實供述罪行而避免特別嚴重后果發生”這一情節只有在一種情形下才能被援引，即侵財型犯罪中被告人如實供述罪行并通過退賠等方式挽回全部損失，是觸發《刑法》第六十七條第三款后半段有關減輕處罰之規定的唯一情形。

三、“如實供述罪行并退贓數額特別巨大”的量刑影響

對大多數案件來說，事實的不典型使得法律規范不能直接適用，立法權與司法權之間的界限就不那么清晰了——所謂法律規范“不明確”通常即在此情況下產生，因此，法官必須先對法律在此情形下的真實意義進行闡明，始得適用。“如實供述罪行并退贓數額特別巨大”就屬于上述不典型的事實，此時，需要法官在立法許可的范圍之內發揮能動性，合理解讀立法規定，把握不典型事實之本質，才能在法律與事實之間架起一座橋梁。在侵財型犯罪中，如實供述罪行與退贓行為間的間接因果關系，為該兩個行為構成《刑法》第六十七條第三款的結合情節夯實了法理基礎，而罪刑相當原則和司法經濟理念則分別從公正維度和功利角度證實，對具備如實供述罪行并退贓數額特別巨大行為的被告人進行減輕處罰是合理、恰當的。

首先，罪刑相當原則的基本價值蘊涵就在于公正，基本含義是刑罰的輕重應當與犯罪的社會危害性程度和行為人的人身危險性程度相適應。在侵財型犯罪中，行為的社會危害性主要體現在被害人實際遭受的損失，但當被告人退賠數額特別巨大的全部贓款時，由于財物之間可以貨幣為中介實現等價互易，這就意味著被害人的財產權益狀態恢復到了未被侵犯時的程度，此時，被告人已通過自身的退賠行為將犯罪的社會危害性程度降低到了最低限度，理當對被告人從寬處罰；而從人身危險性角度，到案后如實供述罪行表明被告人認罪態度好，而退賠全部贓款則反映出被告人積極的悔罪態度，應該說，此時被告人的人身危險性已經不大。對于此種社會危險性程度已然降低且人身危險性程度不大的案件，我們應當給予更多的量刑優惠，否則將出現量刑失衡的現象。比如被告人甲、乙均盜竊財物價值人民幣10萬元，到案后均如實供述罪行，且均無其他減輕處罰的情節，但被告人甲退繳了全部贓款，被告人乙未退贓，根據上海市有關盜竊犯罪的數額標準，盜竊10萬元構成數額特別巨大，依法當處10年以上有期徒刑或無期徒刑，此時，若認為如實供述罪行并退繳數額巨大全部贓款的行為不能觸發《刑法》第六十七條第三款有關減輕處罰的規定，則意味著兩名被告人均無減輕處罰情節，根據實務量刑經驗，極有可能對兩名被告人均判處起點刑即有期徒刑10年，但這就意味著退贓行為在本案中量刑失效，這對于被告人甲來說是嚴重不公平的。因此，罪刑相當原則為如實供述罪行且退贓數額特別巨大構成可減輕處罰的結合情節，從公正維度提供了理論支撐。

其次，司法經濟理念的主要價值體現在功利上，基本含義是以最少的司法投入獲取最大的司法效果。對于侵財型犯罪中，公安機關根據被告人如實供述的信息追回了數額特別巨大的贓款的，應被認定為“避免特別嚴重后果損失”，幾無異議。比如，張三、李四向眾多退休老人集資詐騙100萬元，張三歸案后如實供述罪行，及時交待贓款去向，公安機關得以迅速追繳贓款并發還被害人，挽回了全部損失，而如果張三不及時交代，李四就攜款出逃境外了，將造成重大經濟損失，產生嚴重后果，甚至影響社會穩定,……，此時，就可認定張三的坦白行為避免了特別嚴重后果發生，可以對其減輕處罰。對上述案例進行適當改變，張三到案后如實供述罪行，但此時李四已經攜款出逃境外，公安機關無從追贓，張三為了表明悔罪態度，在家屬幫助下直接向司法機關退繳了100萬元贓款。兩個案例，不管是公安機關追贓還是張三直接退贓，從結果意義上，被害人的損失都得以被全部挽回，但前者尚需動用司法力量去追贓，而后者則是被告人直接向司法機關退贓，從司法經濟角度來看，后者更能節省司法資源。而既然前者案例中張三可以被減輕處罰，那么后者案例中張三就更無不被減輕處罰的理由。因此，司法經濟理念為對如實供述罪行且退贓數額特別巨大的被告人減輕處罰，從功利維度提供了理論支撐。

綜上述所，在侵財型犯罪中，對于被告人如實供述罪行并退繳數額特別巨大贓款的，可以根據《刑法》第六十七條第三款的規定，對被告人減輕處罰。

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