《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱《刑法修正案（八）》）在《刑法》第六十七條中增加一款作為第三款，規(guī)定：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰”。從而將“坦白從寬”刑事政策上升為立法規(guī)定，并將“如實(shí)供述罪行”與“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”這兩個(gè)本是相互獨(dú)立的情節(jié)，創(chuàng)制成為一個(gè)結(jié)合情節(jié)。在刑事法領(lǐng)域，結(jié)合情節(jié)本就罕見，立法只有在為迫切希求實(shí)現(xiàn)某種價(jià)值時(shí)，才會(huì)創(chuàng)制。《刑法修正案（八）》在廢止“自首又有重大立功表現(xiàn)”這一廣為詬病的結(jié)合情節(jié)的同時(shí)，創(chuàng)制了“因如實(shí)供述罪行避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”這一新的結(jié)合情節(jié)，其寓意在于通過立法的明確性所內(nèi)生的指引功能，鼓勵(lì)犯罪嫌疑人到案后積極坦白罪行，實(shí)現(xiàn)司法效益的最大化，同時(shí)，盡可能地保全處于危難之中的法益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序的和諧化。然而，實(shí)踐中，該條文的援引率非常之低。從2011年5月1日《刑法修正案（八）》生效后一年以來，上海市H區(qū)人民法院共審結(jié)的1000余件刑事案件中，80%以上的被告人均被認(rèn)定“如實(shí)供述罪行”，但“因如實(shí)供述罪行避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”這一結(jié)合情節(jié)還從未被適用過。如此反差引起了筆者關(guān)注的興趣。“因如實(shí)供述罪行避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”之功效的發(fā)揮，固然有待于在理論層面上恰當(dāng)界定其內(nèi)涵，但更重要的是在實(shí)務(wù)層面上深入分析其適用情形。

一、“因如實(shí)供述罪行避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”的內(nèi)涵界定

刑法是一定價(jià)值的產(chǎn)物，但刑法制定后卻是以規(guī)范形式加以表現(xiàn)，故刑法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)有待于對(duì)規(guī)范之內(nèi)涵的合理解讀。從《刑法》第六十七條第三款后半段的條文用語來看，可將“因如實(shí)供述罪行避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”分解成三個(gè)層次來界定內(nèi)涵。

1.“如實(shí)供述罪行”的內(nèi)涵界定

作為自首的構(gòu)成要件（也是坦白的構(gòu)成要件），“如實(shí)供述罪行”的內(nèi)涵已得到較為詳盡的研究，故筆者僅根據(jù)自身的辦案經(jīng)驗(yàn)，對(duì)身份自報(bào)型及質(zhì)疑主觀內(nèi)容型的被告人是否構(gòu)成“如實(shí)供述罪行”進(jìn)行分析。

首先，身份自報(bào)的被告人不應(yīng)被認(rèn)定“如實(shí)供述罪行”。作為犯罪主體要件的核心內(nèi)容，身份信息關(guān)乎被告人的刑事責(zé)任能力，故屬于“罪行”內(nèi)容而應(yīng)被納入“如實(shí)供述”的范疇。不同于對(duì)犯罪事實(shí)的調(diào)查取證，被告人身份信息的獲取方式具備特殊性：身份信息的私密性和單方面性決定被告人在身份信息展露過程中的主動(dòng)地位，除非被告人是知名人物或因前科劣跡在公安機(jī)關(guān)留有指紋案底。否則，偵查機(jī)關(guān)很難主動(dòng)著手調(diào)查，尤其是在單人犯罪中，往往只能在被告人進(jìn)行一定的供述后，進(jìn)行被動(dòng)“證偽”。規(guī)避前科累犯等從重情節(jié)以及保全名譽(yù)等欲求，激發(fā)了被告人“不講真實(shí)身份”的主觀能動(dòng)性。如在上海市H區(qū)人民法院2005年至2007年審結(jié)的1900件案件涉及的2431名刑事被告人中，有勞教劣跡或犯罪前科的有706名，前科劣跡率為29.04%，而在這期間的128名身份自報(bào)者中，僅有16名罪犯有前科劣跡，前科劣跡率僅為12.5%。再加上現(xiàn)行的經(jīng)兩次函調(diào)無果后即可根據(jù)自報(bào)的身份信息加以訴判的做法，使被告人無需因不如實(shí)交代身份信息而承擔(dān)額外不利后果，更是助長了身份自報(bào)案件蔚然成風(fēng)的現(xiàn)象，從上海市H區(qū)人民法院的審結(jié)情況來看，每年都將近有5％的罪犯身份信息無法得到確認(rèn)。然而，若被告人能如實(shí)交代身份信息，目前的戶籍制度及互聯(lián)網(wǎng)發(fā)達(dá)程度足以確保偵查機(jī)關(guān)有能力去核實(shí)相關(guān)信息，因此，基本可排除因制度或技術(shù)等因素造成被告人如實(shí)交代的身份信息無法確證的情形。綜上所述，不管被告人到案后有無如實(shí)供述作案過程，若因其未如實(shí)交代身份信息或所交代的身份信息無法確證而使司法機(jī)關(guān)只能按照自報(bào)身份訴判的，不應(yīng)認(rèn)定為“如實(shí)供述罪行”。

其次，質(zhì)疑主觀內(nèi)容的被告人，應(yīng)視其有無虛構(gòu)事實(shí)來支撐所質(zhì)疑的主觀內(nèi)容，而決定是否構(gòu)成“如實(shí)供述罪行”。主觀內(nèi)容的證明方式同樣具備特殊性。目前的科技水平?jīng)Q定了人類的認(rèn)知能力還遠(yuǎn)未達(dá)到能直接讀取他人思維活動(dòng)的境界，因此，人的思維活動(dòng)具有絕對(duì)的私密性，外人不可直接感知。當(dāng)然，只有那種對(duì)外在行為事物發(fā)生作用的主觀思想才能進(jìn)入法律調(diào)整的視野，故綜合外在的客觀因素并運(yùn)用推定方式，就成為了認(rèn)定犯罪構(gòu)成主觀要件的唯一途徑。然而，主客觀之間并非完全一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，兩者之間，主觀思想是因，外在結(jié)果是果，由因及果，因果尚可對(duì)應(yīng)，但由果溯因，因果難免錯(cuò)位。因此，主觀要件就成為了實(shí)踐中控辯雙方爭議、辨認(rèn)的焦點(diǎn)、重點(diǎn)，同樣的基礎(chǔ)事實(shí)在不同的立場下，完全可能得出相反的結(jié)論。筆者認(rèn)為，若基于現(xiàn)有證據(jù)可證實(shí)的相同事實(shí)，被告人只是因立場不同而辯稱在主觀上不具備某種目的或故意，則應(yīng)被視為是被告人自我辯護(hù)權(quán)的應(yīng)有之意，不影響“如實(shí)供述罪行”的認(rèn)定；但若被告人為證明在主觀上不具備某種目的或故意而虛構(gòu)事實(shí)時(shí)，則不應(yīng)認(rèn)定為“如實(shí)供述罪行”。如在筆者主審的王某職務(wù)侵占案中，被告人王某雖如實(shí)交代了非法使用公司業(yè)務(wù)款的基本事實(shí)，但為了否認(rèn)在主觀上非法占有該筆業(yè)務(wù)款的目的，而謊稱是經(jīng)公司老板同意后才使用該款，其在主觀上至多具備挪用的故意而無侵吞的目的。由于王某的辯解不僅僅是關(guān)乎主觀內(nèi)容，而是涉及虛構(gòu)了支撐主觀內(nèi)容的客觀事實(shí)，故合議庭最終未認(rèn)定王某“如實(shí)供述罪行”。

2.“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”的內(nèi)涵界定

法律人的才能主要不在于認(rèn)識(shí)制定法，而是在于有能力能夠在法律的——規(guī)范的觀點(diǎn)之下分析生活事實(shí)。既然“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”這一口語化的用語經(jīng)《刑法修正案（八）》而上升為法律用語，那么，就有必要對(duì)其進(jìn)行規(guī)范化的解讀。

首先，關(guān)于“避免”之內(nèi)涵。“特別嚴(yán)重后果”自始至終從未發(fā)生即“后果未發(fā)型”，固然屬于“避免”的應(yīng)有之意，但這僅是從過程層面來加以審視。從結(jié)果層面來看，在“特別嚴(yán)重后果”出現(xiàn)后，當(dāng)該種后果在性狀上屬于能夠被挽回的行列，且在事實(shí)上被被告人通過等價(jià)賠償?shù)姆绞酵旎貢r(shí)，被害人的損失已通過獲取等價(jià)物得以避免，一度被侵害的法益亦得以修復(fù)，這種結(jié)果意義上“損失挽回型”的情形也應(yīng)被納入“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”之中。但與“后果未發(fā)型”在理論上可適用所有案件不同，“損失挽回型”只有在那種所侵法益屬于可通過退賠等方式加以等價(jià)挽回的案件中，才有可能存在。

其次，關(guān)于“特別嚴(yán)重后果”之內(nèi)涵。早在1764年，意大利著名刑法學(xué)家貝卡利亞就借鑒應(yīng)用幾何學(xué)的概念對(duì)犯罪與刑罰之間的關(guān)系做過精辟論述，“找到一個(gè)用由一系列越軌行為構(gòu)成的階梯，它的最高一級(jí)就是那些直接毀滅社會(huì)的行為，最低一級(jí)就是對(duì)于作為社會(huì)成員的個(gè)人所可能犯下的、最輕微的非正義行為，在這兩極之間包括了所有侵害公共利益的、我們稱之為犯罪的行為，這些行為都沿著這無形的階梯，從高到低順序排列”。如果將這種犯罪與刑罰階梯之創(chuàng)意用于個(gè)罪之中，那么，縱觀我國刑法分則中個(gè)罪條款的設(shè)置模式，含有“特別”字眼的情節(jié)總是在個(gè)罪刑罰設(shè)置之中占據(jù)著最高階梯的位置，但并非所有個(gè)罪中的最高刑罰幅度所對(duì)應(yīng)的情節(jié)均含有“特別”字眼。筆者認(rèn)為，《刑法》第六十七條第三款中所謂的“特別嚴(yán)重情節(jié)”，泛指刑法分則條文中含有“特別”字眼的情節(jié)，或與個(gè)罪中的最高刑罰幅度相對(duì)應(yīng)的情節(jié)。

3.“如實(shí)供述罪行”與“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”的關(guān)系界定

在刑事立法過程中，規(guī)范必須依據(jù)于價(jià)值而創(chuàng)立；在刑事司法過程中，價(jià)值必須依據(jù)于規(guī)范而發(fā)揮。現(xiàn)行規(guī)范已然明確“如實(shí)供述罪行”與“避免特別嚴(yán)重后果”間須具備因果關(guān)系，但立法在有些情況下只是憑著大體的感覺作出大體的規(guī)定，其具體的內(nèi)容上有待于生活自然而然地將它展現(xiàn)，有待于法官和法學(xué)家們?nèi)ヅΦ赝诰颉＝Y(jié)合辦案經(jīng)歷，筆者認(rèn)為，有必要對(duì)“如實(shí)供述罪行”與“避免特別嚴(yán)重后果”之間的因果關(guān)系進(jìn)行適度擴(kuò)張解釋，將直接因果關(guān)系和間接因果關(guān)系均納入其中。

在放火、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等危害行為與危害后果能在時(shí)空維度上加以區(qū)隔開來的案件中，當(dāng)偵查機(jī)關(guān)根據(jù)被告人如實(shí)交代的信息而成功阻隔危害結(jié)果發(fā)生的，或在詐騙、非法吸收公眾存款等所侵之法益能被等價(jià)挽回的案件中，當(dāng)偵查機(jī)關(guān)根據(jù)被告人如實(shí)交代的信息而成功追回贓款物的，此時(shí)，“如實(shí)供述罪行”與“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”間存在直接因果關(guān)系，符合《刑法》第六十七條第三款有關(guān)減輕處罰的規(guī)定。實(shí)務(wù)難點(diǎn)在于：當(dāng)被告人到案后即如實(shí)供述罪行，且通過自身退贓等行為挽回了特別嚴(yán)重的損失的，如盜竊案中的被告人如實(shí)供述盜竊的事實(shí)后，又退繳數(shù)額特別巨大的全部贓款的，案件中具備了“如實(shí)供述罪行”與“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”兩大要素，唯獨(dú)或缺兩者之間的直接因果關(guān)系，此時(shí)，可否根據(jù)《刑法》第六十七條第三款對(duì)被告人減輕處罰？筆者認(rèn)為，盡管特別嚴(yán)重后果的避免不是直接源于如實(shí)供述罪行的行為，但實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，被告人意識(shí)到自己的罪行并加以如實(shí)供述，是其自愿認(rèn)罪的前提，而不認(rèn)罪的被告人基本上是不會(huì)積極退贓的，惟有認(rèn)罪才可能產(chǎn)生退贓等悔罪行為。因此，“如實(shí)供述罪行”是通過促使被告人自愿認(rèn)罪這一介質(zhì)對(duì)退贓退賠發(fā)生積極影響，換言之，此時(shí)“如實(shí)供述罪行”與“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”之間存在著間接因果關(guān)系。因此，對(duì)具備如實(shí)供述罪行并退贓數(shù)額特別巨大的被告人減輕處罰，并無理論上的障礙。

二、“因如實(shí)供述罪行避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”的實(shí)務(wù)應(yīng)用

闡釋“因如實(shí)供述罪行避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”的理論內(nèi)涵并非難事，實(shí)務(wù)難題是：當(dāng)個(gè)案中出現(xiàn)因被告人如實(shí)供述而避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的情形時(shí)，是否均可觸發(fā)《刑法》第六十七條第三款的規(guī)定并據(jù)此對(duì)被告人減輕處罰？這看似不應(yīng)成為一個(gè)問題，因?yàn)榉狭⒎A(yù)設(shè)情境的事由觸發(fā)立法條文的效力，是司法過程中的一項(xiàng)基本原則。然而，在本情節(jié)中，因特別嚴(yán)重后果在法定刑設(shè)置過程中的特殊作用，而使之成為一個(gè)關(guān)鍵問題。刑事法中，特別嚴(yán)重后果要么作為基本罪狀的內(nèi)容決定著既遂的形態(tài)，要么作為加重情節(jié)的因素影響著法定刑的升格，而無論是既遂標(biāo)準(zhǔn)還是法定刑升格因素，其對(duì)定罪量刑的影響基本是通過分則個(gè)罪的具體規(guī)定來得以實(shí)現(xiàn)，故在刑法總則中極少出現(xiàn)以行為后果為內(nèi)容的量刑情節(jié)，“因如實(shí)供述罪行避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”是罕見的例外。正是這種立法設(shè)置上的例外性，決定了該情節(jié)在司法適用過程中的特殊性。下文將遵循“后果未發(fā)型”與“損失挽回型”的分野，對(duì)“因如實(shí)供述罪行避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”的實(shí)務(wù)應(yīng)用情形展開論述。

1.“后果未發(fā)型”的實(shí)務(wù)應(yīng)用

旨在保障罪刑均衡的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)，不僅影響刑事立法，而且更是刑事司法過程中應(yīng)當(dāng)遵守一條鐵律。所謂的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)，是指在定罪量刑時(shí)，禁止對(duì)同一犯罪構(gòu)成事實(shí)予以二次或二次以上的法律評(píng)價(jià)。在定罪過程中，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則主要涉及對(duì)競合犯的處理上，在量刑過程中，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則要求對(duì)法條所規(guī)定的、已經(jīng)將其影響刑罰輕重考慮在內(nèi)的因素，禁止在刑罰裁量中再度當(dāng)作刑罰裁量事實(shí)重復(fù)評(píng)價(jià)而作為加重或沽輕刑罰的依據(jù)。我國的量刑體系采取的是立法與司法分工協(xié)作的原則，立法設(shè)置了相對(duì)確定的法定刑，以避免量刑的恣意并體現(xiàn)形式上的公正，但同時(shí)賦予法官在法定刑幅度內(nèi)自由裁量的權(quán)力，以避免量刑的僵化并實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的公正，對(duì)于立法機(jī)關(guān)為了確定法定刑而已經(jīng)評(píng)價(jià)的事實(shí)，法官不得再次評(píng)價(jià)，否則，就意味著法官侵入了立法領(lǐng)域，對(duì)該事實(shí)進(jìn)行了重復(fù)評(píng)價(jià)。正是在禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的指導(dǎo)下，立法中極少會(huì)出現(xiàn)以同一事實(shí)內(nèi)容為指向的總則情節(jié)和分則個(gè)罪情節(jié)。由于特別嚴(yán)重后果有無出現(xiàn)已被作為法定刑幅度的決定性因素體現(xiàn)在分則個(gè)罪的具體規(guī)定中，因此，“因如實(shí)供述罪行避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”這一總則情節(jié)從一設(shè)立就注定將陷入尷尬的境地，這種立法尷尬需要司法的適度能動(dòng)性來加以緩解。

當(dāng)特別嚴(yán)重后果被作為個(gè)罪基本罪狀的內(nèi)容時(shí)，特別嚴(yán)重后果不管因何種原因而從未發(fā)生的事實(shí)，已被立法作為犯罪未遂或中止的決定性因素，而對(duì)被告人從寬處理，此時(shí)，若再根據(jù)《刑法》第六十七條第三款再次對(duì)被告人減輕處罰，則意味著對(duì)特別嚴(yán)重后果未發(fā)生這一基礎(chǔ)事實(shí)，從不同角度進(jìn)行了兩次評(píng)價(jià)。如故意殺人案中，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)被告人的供述及時(shí)至案發(fā)現(xiàn)場并成功救治被害人，此時(shí)，因被害人死亡的后果未出現(xiàn)，被告人構(gòu)成故意殺人罪的未遂，在此基礎(chǔ)上，若因被害人被救助的后果是因被告人的如實(shí)供述行為而致，并進(jìn)而援引《刑法》第六十七條第三款的規(guī)定，則無疑是將被害人被救助這一事實(shí)，分別放在犯罪未遂或中止的角度以及因如實(shí)供述罪行避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的角度上，重復(fù)評(píng)價(jià)，勢必將造成量刑畸輕的現(xiàn)象。

同理，當(dāng)特別嚴(yán)重后果被作為個(gè)罪法定刑升格的因素時(shí)，特別嚴(yán)重后果不管因何種原因從未發(fā)生的事實(shí)，已被立法通過決定法定刑不升格而對(duì)量刑發(fā)生影響。如放火罪中，《刑法》第一百一十四條規(guī)定：尚未造成嚴(yán)重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑；第一百一十五條規(guī)定：致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。當(dāng)偵查機(jī)關(guān)得以在特別嚴(yán)重后果出現(xiàn)以前撲滅火源，此時(shí)，火源能夠獨(dú)立燃燒的事實(shí)決定了被告人構(gòu)成放火罪的既遂，但因未出現(xiàn)特別嚴(yán)重后果，故適用《刑法》第一百一十四條，在3年以上10年以下有期徒刑的刑罰幅度內(nèi)量刑，在此基礎(chǔ)上，若再次適用“因如實(shí)供述罪行避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”的減輕處罰情節(jié)，勢必也將使特別嚴(yán)重后果未出現(xiàn)的事實(shí)被雙重評(píng)價(jià)，從而使被告人得以在有期徒刑3年以下的幅度內(nèi)量刑，而這是不合理的。

綜上所述，撇除因立法在毒品犯罪中的擬制性規(guī)定而造成的體系性混亂之外，在“后果未發(fā)型”中，盡管“如實(shí)供述罪行”與“避免特別嚴(yán)重?fù)p失”之間存在直接因果關(guān)系，但因特別嚴(yán)重后果未出現(xiàn)的事實(shí)，要么已被作為犯罪未遂的決定性因素得以被評(píng)價(jià)，要么被作為法定刑不升格的理由已實(shí)際發(fā)揮影響量刑的功效，故在實(shí)務(wù)中，除毒品犯罪中的特殊情形之外，“后果未發(fā)型”無存在或適用的余地。

2.“損失挽回型”的實(shí)務(wù)應(yīng)用

特別嚴(yán)重后果曾經(jīng)出現(xiàn)的事實(shí)，決定了犯罪已然既遂或法定刑幅度必須升格，此時(shí)，行為侵犯的法益所造成的損失是否可以挽回，決定著被告人能否通過退賠獲得減輕處罰。

所謂法益，是指根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益，其中由刑法所保護(hù)的人的生活利益，則是刑法上的法益。從概念中可知，法益與利益直接關(guān)聯(lián)，且利益是法益內(nèi)容之現(xiàn)實(shí)化載體，以利益指向?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，法益可分為財(cái)產(chǎn)類法益、人身權(quán)利類法益、公共安全類法益等，我國刑法分則十大章的結(jié)構(gòu)即是根據(jù)法益內(nèi)容的不同而加以劃分的。客觀行為因侵犯刑事法益而成罪，特別嚴(yán)重后果的出現(xiàn)意味著某種利益已遭受嚴(yán)重侵害，在市場經(jīng)濟(jì)的語境下，除了以純正的超個(gè)人法益如國家安全為侵犯對(duì)象之外，對(duì)于侵犯個(gè)人法益或因侵犯眾多個(gè)人法益而上升為侵犯超個(gè)人法益的犯罪，其所造成的損失，幾乎都可以最終體現(xiàn)或轉(zhuǎn)化為一定數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)物——貨幣。由于貨幣是作為財(cái)物價(jià)值的直接表達(dá)形式，因此，只有以財(cái)產(chǎn)利益為法益的犯罪即侵財(cái)型犯罪所造成的后果，才能被等價(jià)挽回；其余類別的犯罪即非侵財(cái)型犯罪所造成的后果，不存在被等價(jià)挽回的空間，而只有盡量彌補(bǔ)損失的余地，如侵犯人身權(quán)利犯罪中，被告人可以通過賠償被害人的損失減輕罪責(zé)，但卻無法使被侵犯的人身權(quán)利恢復(fù)如初，再如放火罪中，被害人獲賠亦不能改變公共安全遭受嚴(yán)重侵犯的事實(shí)。在此，所謂的侵財(cái)型犯罪，從法益角度是指侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪，從行為方式角度是指非法占有或毀壞他人財(cái)物的犯罪，具體而言，包括刑法分則第五章中的侵犯財(cái)產(chǎn)罪以及金融詐騙犯罪、合同詐騙罪等其它章節(jié)中以非法占有為目的的犯罪，當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)排除貪污、賄賂類犯罪，因?yàn)榇祟惙缸镏饕址傅姆ㄒ媸枪毿袨榈牧疂嵭裕?cái)物只是此類犯罪的現(xiàn)實(shí)載體。

當(dāng)特別嚴(yán)重后果已然出現(xiàn)時(shí)，只有在侵財(cái)型犯罪中，被告人才可能通過全部退贓退賠或積極配合追贓等方式挽回?fù)p失，亦即《刑法》第六十七條第三款后半段有關(guān)減輕處罰的規(guī)定才具備被援用的可能；在非侵財(cái)型犯罪中，即使被告人具備賠償損失的機(jī)會(huì)并在客觀上實(shí)施了賠償全部損失的行為，由于此種行為只能彌補(bǔ)損失而不能等價(jià)挽回?fù)p失，故《刑法》第六十七條第三款后半段有關(guān)減輕處罰的規(guī)定不具備被援用的可能。

3. 關(guān)于實(shí)務(wù)應(yīng)用情形的結(jié)論

綜合上述有關(guān)對(duì)“后果未發(fā)型”和“損失挽回型”實(shí)務(wù)應(yīng)用情形的分析，可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)驚奇的結(jié)論：當(dāng)我們將“因如實(shí)供述罪行避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”中的“后果”限定于本罪范圍之內(nèi)，并由此將被告人因供述本罪罪行而使偵查機(jī)關(guān)及時(shí)偵破他人他罪的嚴(yán)重犯罪之情形排除在外時(shí)，實(shí)務(wù)中“因如實(shí)供述罪行而避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”這一情節(jié)只有在一種情形下才能被援引，即侵財(cái)型犯罪中被告人如實(shí)供述罪行并通過退賠等方式挽回全部損失，是觸發(fā)《刑法》第六十七條第三款后半段有關(guān)減輕處罰之規(guī)定的唯一情形。

三、“如實(shí)供述罪行并退贓數(shù)額特別巨大”的量刑影響

對(duì)大多數(shù)案件來說，事實(shí)的不典型使得法律規(guī)范不能直接適用，立法權(quán)與司法權(quán)之間的界限就不那么清晰了——所謂法律規(guī)范“不明確”通常即在此情況下產(chǎn)生，因此，法官必須先對(duì)法律在此情形下的真實(shí)意義進(jìn)行闡明，始得適用。“如實(shí)供述罪行并退贓數(shù)額特別巨大”就屬于上述不典型的事實(shí)，此時(shí)，需要法官在立法許可的范圍之內(nèi)發(fā)揮能動(dòng)性，合理解讀立法規(guī)定，把握不典型事實(shí)之本質(zhì)，才能在法律與事實(shí)之間架起一座橋梁。在侵財(cái)型犯罪中，如實(shí)供述罪行與退贓行為間的間接因果關(guān)系，為該兩個(gè)行為構(gòu)成《刑法》第六十七條第三款的結(jié)合情節(jié)夯實(shí)了法理基礎(chǔ)，而罪刑相當(dāng)原則和司法經(jīng)濟(jì)理念則分別從公正維度和功利角度證實(shí)，對(duì)具備如實(shí)供述罪行并退贓數(shù)額特別巨大行為的被告人進(jìn)行減輕處罰是合理、恰當(dāng)?shù)摹?/span>

首先，罪刑相當(dāng)原則的基本價(jià)值蘊(yùn)涵就在于公正，基本含義是刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪的社會(huì)危害性程度和行為人的人身危險(xiǎn)性程度相適應(yīng)。在侵財(cái)型犯罪中，行為的社會(huì)危害性主要體現(xiàn)在被害人實(shí)際遭受的損失，但當(dāng)被告人退賠數(shù)額特別巨大的全部贓款時(shí)，由于財(cái)物之間可以貨幣為中介實(shí)現(xiàn)等價(jià)互易，這就意味著被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益狀態(tài)恢復(fù)到了未被侵犯時(shí)的程度，此時(shí)，被告人已通過自身的退賠行為將犯罪的社會(huì)危害性程度降低到了最低限度，理當(dāng)對(duì)被告人從寬處罰；而從人身危險(xiǎn)性角度，到案后如實(shí)供述罪行表明被告人認(rèn)罪態(tài)度好，而退賠全部贓款則反映出被告人積極的悔罪態(tài)度，應(yīng)該說，此時(shí)被告人的人身危險(xiǎn)性已經(jīng)不大。對(duì)于此種社會(huì)危險(xiǎn)性程度已然降低且人身危險(xiǎn)性程度不大的案件，我們應(yīng)當(dāng)給予更多的量刑優(yōu)惠，否則將出現(xiàn)量刑失衡的現(xiàn)象。比如被告人甲、乙均盜竊財(cái)物價(jià)值人民幣10萬元，到案后均如實(shí)供述罪行，且均無其他減輕處罰的情節(jié)，但被告人甲退繳了全部贓款，被告人乙未退贓，根據(jù)上海市有關(guān)盜竊犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，盜竊10萬元構(gòu)成數(shù)額特別巨大，依法當(dāng)處10年以上有期徒刑或無期徒刑，此時(shí)，若認(rèn)為如實(shí)供述罪行并退繳數(shù)額巨大全部贓款的行為不能觸發(fā)《刑法》第六十七條第三款有關(guān)減輕處罰的規(guī)定，則意味著兩名被告人均無減輕處罰情節(jié)，根據(jù)實(shí)務(wù)量刑經(jīng)驗(yàn)，極有可能對(duì)兩名被告人均判處起點(diǎn)刑即有期徒刑10年，但這就意味著退贓行為在本案中量刑失效，這對(duì)于被告人甲來說是嚴(yán)重不公平的。因此，罪刑相當(dāng)原則為如實(shí)供述罪行且退贓數(shù)額特別巨大構(gòu)成可減輕處罰的結(jié)合情節(jié)，從公正維度提供了理論支撐。

其次，司法經(jīng)濟(jì)理念的主要價(jià)值體現(xiàn)在功利上，基本含義是以最少的司法投入獲取最大的司法效果。對(duì)于侵財(cái)型犯罪中，公安機(jī)關(guān)根據(jù)被告人如實(shí)供述的信息追回了數(shù)額特別巨大的贓款的，應(yīng)被認(rèn)定為“避免特別嚴(yán)重后果損失”，幾無異議。比如，張三、李四向眾多退休老人集資詐騙100萬元，張三歸案后如實(shí)供述罪行，及時(shí)交待贓款去向，公安機(jī)關(guān)得以迅速追繳贓款并發(fā)還被害人，挽回了全部損失，而如果張三不及時(shí)交代，李四就攜款出逃境外了，將造成重大經(jīng)濟(jì)損失，產(chǎn)生嚴(yán)重后果，甚至影響社會(huì)穩(wěn)定,……，此時(shí)，就可認(rèn)定張三的坦白行為避免了特別嚴(yán)重后果發(fā)生，可以對(duì)其減輕處罰。對(duì)上述案例進(jìn)行適當(dāng)改變，張三到案后如實(shí)供述罪行，但此時(shí)李四已經(jīng)攜款出逃境外，公安機(jī)關(guān)無從追贓，張三為了表明悔罪態(tài)度，在家屬幫助下直接向司法機(jī)關(guān)退繳了100萬元贓款。兩個(gè)案例，不管是公安機(jī)關(guān)追贓還是張三直接退贓，從結(jié)果意義上，被害人的損失都得以被全部挽回，但前者尚需動(dòng)用司法力量去追贓，而后者則是被告人直接向司法機(jī)關(guān)退贓，從司法經(jīng)濟(jì)角度來看，后者更能節(jié)省司法資源。而既然前者案例中張三可以被減輕處罰，那么后者案例中張三就更無不被減輕處罰的理由。因此，司法經(jīng)濟(jì)理念為對(duì)如實(shí)供述罪行且退贓數(shù)額特別巨大的被告人減輕處罰，從功利維度提供了理論支撐。

綜上述所，在侵財(cái)型犯罪中，對(duì)于被告人如實(shí)供述罪行并退繳數(shù)額特別巨大贓款的，可以根據(jù)《刑法》第六十七條第三款的規(guī)定，對(duì)被告人減輕處罰。

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