緩刑制度是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中“從寬”的體現(xiàn)，該制度旨在強(qiáng)化刑罰的開放性，體現(xiàn)刑罰執(zhí)行的人道性，避免短期自由刑的交叉感染。立法者擴(kuò)大緩刑適用的初衷，如果沒有科學(xué)立法的理念與規(guī)范建構(gòu)，那么就會(huì)“事與愿違”，帶來嚴(yán)重法律沖突，造成刑法適用困境。其中，刑法修正案（八）有關(guān)緩刑適用條件的修正，就存在嚴(yán)重的法律沖突。對(duì)此，刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)從立法與司法兩個(gè)層面予以有效解決。

緩刑適用條件的沖突

我國(guó)新、舊刑法均有緩刑制度的規(guī)定，且均系“可以型緩刑”。為擴(kuò)大緩刑的適用范圍與體現(xiàn)刑法的人道性，刑法修正案對(duì)緩刑的適用條件予以修正，增加了“應(yīng)當(dāng)型緩刑”。

刑法修正案（八）將刑法第72條修改為：“對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑，對(duì)其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：（一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現(xiàn)；（三）沒有再犯罪的危險(xiǎn)；（四）宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響。宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。”同時(shí)，將刑法第74條修改為：“對(duì)于累犯和犯罪集團(tuán)的首要分子，不適用緩刑。”由此帶來的問題是，如果懷孕的婦女或已滿七十五周歲的人屬于累犯，又應(yīng)當(dāng)被判處拘役、三年以下有期徒刑，是否可以適用緩刑。不難看出，立法一方面強(qiáng)調(diào)必須判處緩刑，另一方面又規(guī)定累犯不得判處緩刑，這是否為一種自相矛盾的規(guī)定？從法條規(guī)定本身來看，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑的條件與可以宣告緩刑的基本條件是一致的，但是，兩者與刑法第74條規(guī)定的除外類型的關(guān)系不同，從邏輯上分析，可以宣告緩刑，在遇到累犯和犯罪集團(tuán)的首要分子時(shí)，當(dāng)選擇不適用緩刑；但是，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑，在遇到累犯和犯罪集團(tuán)的首要分子時(shí)，則為一種自相矛盾的規(guī)定。

就不滿十八周歲的未成年人而言，刑法修正案（八）在刑法第100條中增加一款作為第二款：“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)。”這是有關(guān)未成年人犯罪前科消滅的規(guī)定，這一規(guī)定基本上排除了未成年人犯罪既有累犯情節(jié)，又符合當(dāng)“被判處拘役、三年以下有期徒刑”必須緩刑的矛盾。然而，就懷孕的婦女和已滿七十五周歲的犯罪人而言，立法者對(duì)其并沒有規(guī)定前科消滅制度，當(dāng)懷孕的婦女和已滿七十五周歲的犯罪人符合累犯的成立條件，同時(shí)其新犯罪有應(yīng)當(dāng)被判處拘役、三年以下有期徒刑，這就存在立法“既必須宣告緩刑，又不得適用緩刑”的矛盾，即不同條款對(duì)緩刑的適用條件作出自相矛盾的規(guī)定，從而帶來司法適用困境。

這種法律沖突違背罪刑法定原則的要求。罪刑法定原則是多面向的，如概念明確、不溯及既往、禁止類推等。其實(shí)，罪刑法定原則真正的威脅并非來自類推，而是刑法的不明確性，缺乏明確性是罪刑法定原則的短板。長(zhǎng)期以來，學(xué)界多主張刑法的明確性是指刑法條文應(yīng)含義清楚、不能模棱兩可或存在歧義，以增加民眾的可預(yù)測(cè)性，因?yàn)槟撤N行為具有可罰性或加重處罰的前提要件是事前規(guī)定的清楚明確。法律矛盾意味著法條之間的沖突，民眾對(duì)規(guī)范后果缺乏起碼的可預(yù)測(cè)性。刑法有關(guān)緩刑適用條件存在的“既必須宣告緩刑，又不得適用緩刑”的矛盾，不僅無法讓公民從成文法中推導(dǎo)出可罰性或加重處罰的條件，而且導(dǎo)致立法對(duì)75周歲以上老年人、孕婦的寬緩成為一種空洞性評(píng)價(jià)，違背立法初衷。法實(shí)踐中，法官往往會(huì)以其行為“具有再犯罪的危險(xiǎn)”為由對(duì)其不適用緩刑，即以緩刑的實(shí)質(zhì)條件不具備阻卻緩刑的適用，以規(guī)避立法“既必須宣告緩刑，又不得適用緩刑”的矛盾。

筆者認(rèn)為，這種規(guī)避不符合案件的現(xiàn)實(shí)情況，司法實(shí)踐中往往存在行為人屬于累犯，也應(yīng)當(dāng)被判處三年以下有期徒刑，但實(shí)際上沒有再犯罪危險(xiǎn)的情況。同時(shí)，這種規(guī)避并不符合立法目的，《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）（草案）〉的說明》指出，“對(duì)未成年人犯罪予以從寬處理，刑法中已有規(guī)定。對(duì)老年人犯罪予以從寬處理，刑法雖未明確規(guī)定，但在司法實(shí)踐中一般也有體現(xiàn)。根據(jù)有關(guān)方面意見，建議對(duì)刑法作出補(bǔ)充：一是，對(duì)犯罪時(shí)不滿十八周歲的人不作為累犯。二是，對(duì)不滿十八周歲的人和已滿七十五周歲的人犯罪，只要符合緩刑條件的，應(yīng)當(dāng)予以緩刑。”可見，立法者作出上述修正的初衷，是對(duì)未成年人、老年人等特殊罪犯從寬處罰，然而，因存在上述“既必須宣告緩刑，又不得適用緩刑”的矛盾，刑法修正案（八）的這一立法目的，在司法實(shí)踐中并不能得以真正貫徹落實(shí)。

緩刑適用條件的立法完善與教義學(xué)解答

上述立法矛盾給刑法學(xué)研究提出了新的議題，即刑法理論需要明確未來立法完善的方案，在立法完善之前，需要提出化解立法矛盾的基本教義。

眾所周知，法律沖突乃法律適用中的常見問題，其產(chǎn)生原因是法律對(duì)同一問題作出自相矛盾的規(guī)定，國(guó)家法意義上的法律沖突是借助于國(guó)際條約約定的沖突適用規(guī)范予以解決的，同樣，憲法與部門法之間的法律沖突亦存在，這正是強(qiáng)調(diào)合憲性審查的原因，即需要依據(jù)憲法把違背憲法精神與意旨的部門法規(guī)定宣告無效，以有效確保法秩序之間的一致性。就刑法而言，這種法律沖突也會(huì)存在，但是，上述這種解決方法并不適用于刑法。

在立法論中，上述矛盾應(yīng)在刑法未來的修正中予以化解，具體方案是：刑法第72條的規(guī)定區(qū)分兩部分：一是可以宣告緩刑的情況，二是必須宣告緩刑的情況。需要對(duì)此進(jìn)行調(diào)整：刑法第72條保留“可以宣告緩刑”的部分，并把刑法第74條的規(guī)定移到該條，即“對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑：（一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現(xiàn)；（三）沒有再犯罪的危險(xiǎn)；（四）宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響；（五）非累犯和犯罪集團(tuán)的首要分子。”同時(shí)，把該條“必須宣告緩刑”的部分，移到刑法第74條當(dāng)中，即“對(duì)其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，同時(shí)符合本法第72條所列條件的前五個(gè)條件者，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。”如此修正不僅避免了立法矛盾，解決了司法適用困境，而且體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，符合立法的真實(shí)意圖。

當(dāng)然，在立法沒有改變之前，刑法教義學(xué)當(dāng)有所作為。作為前提，上述立法矛盾因立法者的疏忽所導(dǎo)致，屬于不符合罪刑法定原則之明確性要件的情況，按照現(xiàn)代刑事法治原則，立法者的過錯(cuò)不能由被告人買單，對(duì)此尚須堅(jiān)持有利于被告人的原則，按照“新法優(yōu)于舊法”原則進(jìn)行處理，即刑法修正案（八）對(duì)“必須適用緩刑的情況”的規(guī)定，屬于新法，而“累犯不得適用緩刑”的規(guī)定屬于舊法，當(dāng)兩者出現(xiàn)沖突之時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照“新法優(yōu)于舊法”的原則進(jìn)行處理，即行為人如果屬于累犯，又應(yīng)當(dāng)判處三年以下有期徒刑、拘役，且沒有再犯罪的危險(xiǎn)的，當(dāng)對(duì)其適用緩刑。

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