離婚時基于自身家庭情況，對于小孩撫養(yǎng)問題上往往存在很多“撫養(yǎng)權(quán)歸一方，但實(shí)際由另一方代為撫養(yǎng)”的約定，那么在離婚后一方對于“代為撫養(yǎng)”問題有異議時，法院會如何對待他們的請求？我們通過梳理不同中院的裁判案例可以看出，離婚案件跟其他案件的很大不同在于除了兼顧法理，更多的還要講究“情理”。

▋ 裁判規(guī)則

一、協(xié)議約定小孩撫養(yǎng)權(quán)歸女方，由男方代為撫養(yǎng)的，男方起訴變更撫養(yǎng)關(guān)系的，如果沒有協(xié)議約定事由或法定事由出現(xiàn)，法院不予支持。

【協(xié)議約定】離婚后女兒由女方撫養(yǎng)（由于女兒一直跟隨男方母親生活，故將女兒暫交由男方代為照顧，直至10歲），由女方每月支付撫養(yǎng)費(fèi)（包括生活費(fèi)、教育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)）1000元，在每月15日付清。

【案件情況】男方以小孩實(shí)際跟隨男方生活為由起訴要求變更撫養(yǎng)權(quán)。

【裁判要旨】關(guān)于被撫養(yǎng)人的撫養(yǎng)權(quán)是否應(yīng)予變更的問題。上訴人與被上訴人簽訂的《離婚協(xié)議書》系雙方真實(shí)意思表示，該協(xié)議未違反法律、法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)具有法律效力。雙方當(dāng)事人對子女的撫養(yǎng)及撫養(yǎng)權(quán)的歸屬在《離婚協(xié)議書》中進(jìn)行了約定，未有證據(jù)佐證被上訴人存在協(xié)議約定的可以變更撫養(yǎng)權(quán)情形，亦未有證據(jù)佐證被上訴人存在最高人民法院《關(guān)于審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干意見》第16條規(guī)定可變更撫養(yǎng)權(quán)的情形，故關(guān)于被撫養(yǎng)人的撫養(yǎng)權(quán)是否應(yīng)予變更的問題，上訴人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能不利后果。一審法院作出不予支持變更撫養(yǎng)權(quán)的認(rèn)定正確，本院予以維持。

案例來源：惠州市中級人民法院（2017）粵13民終4280號

二、離婚協(xié)議約定小孩監(jiān)護(hù)權(quán)歸男方，女方代為撫養(yǎng)，后男方起訴請求變更撫養(yǎng)為女方撫養(yǎng)的，法院予以支持。

【裁判要旨】原審法院認(rèn)為，婚生子女的撫養(yǎng)權(quán)的歸屬既要依法審查父母作為監(jiān)護(hù)人的經(jīng)濟(jì)條件、撫養(yǎng)能力，又要考慮父母之間關(guān)于撫養(yǎng)權(quán)歸屬的自愿協(xié)商，法律將對當(dāng)事人的意思自治予以必要的尊重。但在本案中，對于王希木的撫養(yǎng)權(quán)是否予以變更，應(yīng)最終以是否有利于王希木的健康成長為評判標(biāo)準(zhǔn)。原、被告離婚后，王希木一直隨被告生活，其已經(jīng)習(xí)慣現(xiàn)有的生活環(huán)境和生活方式，繼續(xù)保持王希木目前的生活、學(xué)習(xí)環(huán)境更有利于其身心成長，故對原告要求變更婚生子撫養(yǎng)權(quán)的訴訟請求本院予以支持。

案例來源：唐山市中級人民法院（2015）唐民一終字第235號

三、離婚協(xié)議約定“離婚后小孩暫時交由男方撫養(yǎng)，若日后女方要求撫養(yǎng)權(quán)，男方需同意交由女方撫養(yǎng)”，后男方再婚生育一子，女方起訴要求變更撫養(yǎng)權(quán)法院予以支持。

【裁判要旨】對子女撫養(yǎng)問題，應(yīng)當(dāng)從有利于子女身心健康、保障子女的合法權(quán)益出發(fā)，結(jié)合父母雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件等具體情況妥善解決。樓某與黃某1協(xié)議離婚時約定“離婚后女兒暫時交由男方撫養(yǎng)，若日后女方要求撫養(yǎng)權(quán)，男方需同意交由女方撫養(yǎng)。若女方再婚后生育二胎，則撫養(yǎng)權(quán)交由男方所有”，系雙方當(dāng)事人在離婚時就子女撫養(yǎng)問題的真實(shí)意思表示。且根據(jù)法律規(guī)定，對兩周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活，一方無其他子女，而另一方有其他子女的，無子女一方可予優(yōu)先考慮。故樓某訴請變更黃某2的撫養(yǎng)關(guān)系，合法有據(jù)，應(yīng)予支持。

案例來源：寧波市中級人民法院（2016）浙02民終1802號

四、離婚協(xié)議約定：“婚生女由女方負(fù)責(zé)撫養(yǎng)，雙方同意在小學(xué)期間婚生女在男方老家讀書”，后在婚生女讀書期間女方起訴要求確認(rèn)撫養(yǎng)權(quán)，要求男方將婚生女交由女方直接撫養(yǎng)和女方共同生活。法院最終未予支持。

【裁判要旨】本案艾某、蔣某甲在離婚協(xié)議中對婚生女的撫養(yǎng)權(quán)已作了明確約定，蔣某甲在庭審中對此約定無異議，并愿意按約定執(zhí)行。艾某要求對婚生女蔣鑫艾享有撫養(yǎng)權(quán)的請求法院予以支持，但因婚生女蔣鑫艾現(xiàn)系重慶市大足區(qū)郵亭鎮(zhèn)中心小學(xué)三年級在校學(xué)生，從有利于子女身心××、學(xué)習(xí)的情況出發(fā)，在婚生女未轉(zhuǎn)學(xué)前仍由蔣某甲暫時代為行使監(jiān)護(hù)權(quán)。艾某提出與婚生女蔣鑫艾共同生活的訴訟請求，法院認(rèn)為，艾某、蔣某甲已在離婚時協(xié)議約定婚生女蔣鑫艾小學(xué)期間在蔣某甲老家（大足郵亭）讀書，讀書期間艾某付生活費(fèi)每月300元給蔣某甲，直到蔣鑫艾小學(xué)畢業(yè)或者轉(zhuǎn)學(xué)為止，該約定是當(dāng)事人雙方真實(shí)意思表示，合法有效，應(yīng)當(dāng)按約履行。且在校就讀的子女是否中途轉(zhuǎn)學(xué)，應(yīng)充分考慮子女的意見及有利于子女學(xué)習(xí)情況。結(jié)合蔣某甲在訴訟中自愿表示愿繼續(xù)按協(xié)議履行撫養(yǎng)責(zé)任，故在現(xiàn)無證據(jù)證明存在不利于孩子××成長的情形下，對艾某要求與婚生女蔣鑫艾共同生活的訴訟請求，法院不予以支持。綜上判決如下：原告艾某對婚生女蔣鑫艾享有撫養(yǎng)權(quán)；在蔣鑫艾小學(xué)未畢業(yè)或者未轉(zhuǎn)學(xué)前，由被告蔣某甲代為監(jiān)護(hù)。二審法院認(rèn)為：根據(jù)雙方的離婚協(xié)議書約定，婚生女蔣鑫艾由艾某撫養(yǎng)，艾某當(dāng)然享有對蔣鑫艾的撫養(yǎng)權(quán)。雖然雙方在離婚協(xié)議中約定蔣鑫艾小學(xué)期間在蔣某甲老家即大足區(qū)郵亭鎮(zhèn)讀書，但該約定只能表明在蔣鑫艾小學(xué)未畢業(yè)或者未轉(zhuǎn)學(xué)前，蔣某甲只是對蔣鑫艾代為撫養(yǎng)和監(jiān)護(hù)。因此，艾某要求由其直接撫養(yǎng)蔣鑫艾并隨同其共同生活的請求，因離婚協(xié)議約定：“雙方同意蔣鑫艾在小學(xué)期間在蔣某甲老家讀書（大足郵亭），在讀書期間艾某付生活費(fèi)每月300元給蔣某甲，直到蔣鑫艾小學(xué)畢業(yè)或轉(zhuǎn)學(xué)為止。”艾某享有對蔣鑫艾的撫養(yǎng)權(quán)，無需通過訴訟予以確認(rèn)，艾某對此可以直接予以決定，蔣鑫艾在小學(xué)期間是否轉(zhuǎn)學(xué)的問題艾某也可直接予以決定。

案例來源：重慶市第一中級人民法院（2013）渝一中法民終字第02829號

▋ 法律依據(jù)

法律依據(jù)：《關(guān)于審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干意見》

3、對兩周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活，一方有下列情形之一的，可予優(yōu)先考慮：

（１）已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的；

（２）子女隨其生活時間較長，改變生活環(huán)境對子女健康成長明顯不利的；

（３）無其他子女，而另一方有其他子女的；

（４）子女隨其生活，對子女成長有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。

4、父方與母方撫養(yǎng)子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨(dú)隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或母生活的優(yōu)先條件予以考慮。

16、一方要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)系有下列情形之一的，應(yīng)予支持。

（１）與子女共同生活的一方因患嚴(yán)重疾病或因傷殘無力繼續(xù)撫養(yǎng)子女的；

（２）與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務(wù)或有虐待子女行為，或其與子女共同生活對子女身心健康確有不利影響的；

（３）十周歲以上未成年子女，愿隨另一方生活，該方又有撫養(yǎng)能力的；

（４）有其他正當(dāng)理由需要變更的。

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